财经法规
新三板业务若干法律问题研探及解决方案

引言为企业新三板挂牌进行股改和出具法律意见书,已经成为律师在资本市场方面的主要业务。笔者有幸为多家企业提供新三板挂牌的法律服务,同时也与大量有意挂牌新三析的企业交流,了解到企业现存的一些法律问题,以及企业的法律需求,这些问题显然有典型性或者目前在法律层面没能完全解决,或者是有别于主板、中小板、创业板的一些新问题,故有意将这些问题进行总结,结合操作实践和同类典型案例进行探究,并论述解决之道。

一、主体资格相关法律问题

主体资格问题往往与公司治理密切相关,这些问题如不能得到妥善解决,将会严重影响企业新三板挂牌的进程。而主体资格的相关法律问题中,股东200人上限和股份代持问题又显得尤为醒目。

(一)公司股东人数超200人问题

    1、问题解读

股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题。

  

1994版公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限,当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订,区分了普通股份公司与上市公司,股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下,超200人问题被重点监管。

2006年1月1日施行的新证券法也规定,向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行,未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。这一规定也视未上市股东人数超200人的股份有限公司为违法。

2006年12月,国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》,规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后公司股东累计不得超过200人。

上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位。因此,以前企业在进行IPO时,往往把这个问题视为上市的法律障碍。但事实上对于新三板而言,这个问题已经有所突破。2012年10月11日,证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》,其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日,国务院发布国发(2013)49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》,其第三条也明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管,股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》,并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则,标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件应该说是为新三板配套的,其为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。一直以来,中国场外市场(包括新三板、天交所、上海股权托管交易中心等)都恪守200股东上线的原则,造成了场外市场交易极其不活跃,这些文件的出台将刺激新三板的交易量,提升市场融资功能,从这点上来说,突破200人上限将是新三板相对于中国场外市场其他股权交易平台的最大优势。

2、主要类型

目前股东人数超过200人的问题公司大致有以下几种:

(1)1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司,内部职工直接持股;

(2)工会、职工持股会直接或代为持股;

(3)委托个人持股,其实质上是一种一拖几的代持方式;

(4)信托持股,这种类型的案例较少;

(5)其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。

200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。

虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人,但根据相关文件规定,股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌,需要由证监会核准(200人以下则证监会豁免核准),这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此,在实践中,券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。

3、解决方案

现实中,职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因,有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股,或设立有限责任公司(壳公司)持股等方式,事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字(2002)第115号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部(2000)24号】的规定,职工持股会不得作为上市公司股东,证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准,对于单纯以持股为目的设立的公司,股东人数应合并计算,因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托持股、信托持股等方式也不可行,因为证监会明确股权必须明晰,股权需直接量化到实际持有人,量化后不能出现股东人数超过200人的情形。

那么,为了避免出现上述问题,实务中,解决因职工持股导致股东人数超过200人的问题主要有两种方案:

(1)通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中,转让的合法合规性非常重要,比如转让是否出于真实意思表示,股权转让价格是否公平合理,转让协议是否合法有效,价款是否及时支付等,都是监管部门关注的焦点,律师必须严格审查,否则可能会造成较大的风险;

(2)通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似,只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时,注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。

不管上述哪一种方式,律师必须在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。可参考案例如下:

案例:

【捷虹股份(430295)】职工持股会将股权全部转出并解散

公司原来有职工持股会,律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明,并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见,认为持股会是特定历史过程的产物,符合当时的法律法规及相关政策规定,其演变及退出过程合法有效。具体结论描述如下:

上述持股会的形成、演变和退出过程,在持股会设立时,取得了全体会员的表决同意,股本演变按照约定的章程进行,股本全部转出后,经全体会员一致决定解散,并且2013年2月27日当时的全体会员一致签署声明,确认当时持股会的行为有效,不存在纠纷或潜在纠纷。

综上,律师认为:持股会是特定历史过程的产物,符合当时的法律法规及相关政策规定,其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第二章第2.1条第(四)款股权明晰、股份发行转让合法合规的挂牌条件。

对于因历史原因确实无法将股东减少到200人以下的,根据笔者在前面介绍的相关文件规定,只要满足证监会相关要求,可以在获得证监会前置行政许可后,申请公开发行股份并在股转系统挂牌公开转让,具体流程如下:

(1)超过200人的公司选择券商、会计师、律师进行相关尽职调查,完成股份的梳理和确权工作,并按要求准备上报证监会的相关文件;

   (2)证监会受理材料,并按程序转非上市公众公司监管部进行形式审查、实质审查和进行相应反馈;

(3)证监会出具相应的行政许可文件;

(4)登陆新三板进行挂牌并公开转让。

需要注意的是,向证监会提供的文件主要包括:企业法人营业执照;公司关于股权形成过程的专项说明;设立、历次增资的批准文件;证券公司出具的专项核查报告、律师事务所出具的专项法律意见书,或者在提交行政许可的法律意见书中出具专项法律意见等。

另外,《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第三条明确规定简化行政许可程序,即依法需要核准的行政许可事项,证监会应当建立简便、快捷、高效的行政许可方式,简化审核流程,提高审核效率,无需再提交证监会发行审核委员会审核。因此,对于股东人数超过200人的公司,事实上审批程序也比IPO快捷很多。另在程序和时间上,证监会的行政许可所需要的文件与挂牌新三板所需要的文件大致相当,因此直接在得到行政许可同时申请在新三板挂牌可以省去大量的成本和时间。

(二)股份代持问题

   1、问题解读

股份代持又称股权代持、委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下,实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

前面提到的职工持股会实际上也是一种股份代持方式。目前的公司法对股份代持并没有进行明确的规定,但2011年发布的公司法司法解释三第二十五条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

因此,可以认为法律已经承认了实际出资人事实上的股东权利。

但是,对于公司挂牌时存在的股份代持,证监会和股转公司的态度是明确的,即不允许存在代持。之所以禁止代持,主要原因如下:

(1)《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定:发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷,因此,虽然法律承认实际出资人事实上的股东权利,但如存在代持问题,必将导致股权不清,容易发生纷争,甚至导致公司不稳定,必须严格禁止;

(2)代持将有可能使公司股东超过200人,而且代持问题往往并未在上报文件时说明,无法进行有效监管;

(3)代持可能隐藏违法犯罪,或产生腐败现象。

2、解决方案

实务中,挂牌前对于发现的代持现象,必须提醒企业解决,实践中有如下几种解决方案:

(1)对企业进行整改,让实际出资人复位,即将股东改为实际出资人。实践中,还需要做到:

A、整改时,让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证,必要时要录音、录像,让名义出资人、实际出资人出具承诺,承诺代持问题已经完全解决,如果日后再出现问题,由名义出资人和实际出资人个人承担,与企业、券商、律师无关;

B、要求企业实际控制人出具承诺,承诺代持问题已经完全解决,如以后出现问题,由实际控制人承担责任;

C、由券商出具整改意见。券商需将上述材料置于申报材料当中,并在招股书中引用和说明。律师也应该在法律意见书中引用和说明。

(2)股份转让,即实际出资人退出,让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人;

(3)请求司法确权。对于可能产生争议或纠纷的代持行为,根据公司法司法解释三规定,可提前通过法院判决的方式在挂牌前就真实股东的身份予以确认。

对于律师来说,只要发现有股份代持的可能,必须要求企业按上述方法把股权理清,在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。可参考案例如下:

案例:

【联宇技术(430252)】明确论证不存在股份代持

关于桂子胜、桂勇、桂子荣等三人持股情况,律师对上述三人是否存在股份代持的情形进行了说明,具体结论描述如下:

根据股份公司说明和桂子胜、桂勇及桂子荣的声明,桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在股份代持的情形。据本所律师核查,武汉宏博源投资有限公司受让股份公司股份时足额支付了944 万元股份转让款,该款项中的500 万元为其自有资金,该款项中的444 万元为向股东桂子胜的借款;桂子胜直接受让股份公司股份时足额支付了股份转让款,该款项为其自有资金。对于前述款项桂子荣未提供资金支持。

据此,律师认为,武汉宏博源投资有限公司、纽英伦商务咨询(武汉)有限公司以及桂子胜直接持有的股份公司股份真实、有效,桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在代持股份的情形。

二、公司独立性相关法律问题

股转公司现有文件中尚未有直接对申请挂牌公司的独立性作出规范要求,但是参照企业上市的要求,拟挂牌新三板企业也应具有独立性,实务中对于公司的独立性审查也比较严格。独立性主要表现为公司应在资产、人员、机构、财务、业务5个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

关于公司的独立性方面,无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业,都无法回避两个重要的问题:关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都涉及到发行主体的利益,从而直接关系到中小股东的权益。

对于IPO的企业来讲,同业竞争是红线,不可触碰;关联交易是黄线,必须规范。但对于到新三板挂牌的企业,一般不会有上市公司那样严苛的要求,在实务中处理的原则是:公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争,如果有相同或竞争的业务,就要剥离、停止和规范;另外,显失公平的关联交易要尽量规范和避免。对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定,新三板的尺度要比IPO更宽。    

(一)关联交易

1、定义

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十一条规定:挂牌公司的关联交易,是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.1条规定,关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。故关联交易的定义是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。

关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。关联方包括自然人和法人,主要指公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及这些人员的家属和其所控股的公司。

2、新三板对关联交易的认定和要求

(1)如何认定为关联交易

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十二条规定:挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形,以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定,目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可,可不参考IPO标准。

(2)监管部门要求

关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的,监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件:

A、实体上应符合市场化的定价和运作要求,做到交易价格和条件公允;

B、在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定;

C、在数量和质量上不能影响到公司的独立性;

D、必须对关联交易进行信息披露。

(3)律师工作

总结上述监管部门要求,主要是关联交易价格必须公允,公司不应通过关联交易制造或转移利润。对于关联方占用公司资金,必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。律师应该熟悉这些原则,并为企业提供相应的服务:

A、为企业进行股改时起草《关联交易制度》,内容包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制;

B、按照监管部门的要求,在起草股份公司《章程》时中加入关联交易的相关内容,包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、决策制度、股东大会和董事会的审议、表决和回避内容和程序、信息披露内容和程序;

C、挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》;

D、法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见,同时督促公司对关联交易情况进行信息披露。

3、解决方案

对公司确实存在关联交易的情况,应该对此进行处理并解决。公司在挂牌上市前,需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项,以便顺利实现挂牌:

(1)主体非关联化。主要方法有:将产生关联交易的公司股权转让给非关联方,对关联交易涉及的事项进行重组和并购,对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司造成障碍或不良影响的关联企业进行清算和注销,设立子公司完成原来关联方的业务等;

(2)业务非关联化。即购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源,并纳入公司的业务运营体系;

(3)程序合法化。即严格按公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决;

(4)价格公允。即准备足够的证据证明交易的价格遵循市场定价机制;

(5)信息披露规范。严格遵守信息披露的规范,对近两年一期的关联交易情况进行披露,具体如下:

A、根据交易的性质和频率,按经常性